Р Е Ш Е Н И Е

Гр.Берковица  28.09.2018г.    

В ИМЕТО НА НАРОДА

           РАЙОНЕН СЪД БЕРКОВИЦА - ВТОРИ наказателен състав в публичното съдебно заседание на 26.09  през две хиляди и осемнадесета година в състав:

 

                                              ПРЕДСЕДАТЕЛ:ЮЛИТА ГЕОРГИЕВА

          при секретаря ТАНЯ ЙОРДАНОВА, като разгледа докладваното от съдията АНД № 182 по описа на БРС за 2018 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

         Производството е на основание чл.59 и сл. от ЗАНН.

         Образувано по жалба на „А1 България”-ЕАД-гр.София,  против НП № К-0026326/ 22.05.2018г. на Директора на РД за областите Видин,Монтана и Враца към главна дирекция „Контрол на пазара” при КЗП, с което на търговеца, на основание чл.210 В  от Закона за защита на потребителите е наложена имуществена санкция в размер на 3000/ три хиляди/лева, за нарушение на чл.68 л ал.1  от Закона за защита на потребителите.

         Жалбата е подадена в срок, от надлежна страна, поради което, като допустима е приета от съда за разглеждане.

         С жалбата  се  изразява становище, че НП е постановено при съществени нарушения на процесуалния и материалния закон и без задълбочена преценка на събраните по делото доказателства.Приема се , че твърденията, изложени в АУАН са неправилни, незаконосъобразни и противоречащи на материалния закон.Визира се като нарушена нормата на чл.57 ал.1 т.5 от ЗАНН, касаеща описание на нарушението, дата и мястото на извършване и доказателствата, които го потвърждават.Сочи се, че санкционираното дружество е въвело еднотипен рамков договор, и в конкретния случай към него са били подписани отделни приложения за различни услуги, като се визират разпоредби от Рамковия договор, съгласно които същият урежда всички услуги, ползвани от абоната и че рамковият договор регулира цялото споразумение между страните, коментира се съдебна практика в тази насока, приема се, че клиентът не е изпълнил задълженията по Рамковия договор поради което са били предприети съответните мерки, които не кореспондират с извода за съставомерност на нарушението. Оспорва се и извършването на нарушението от материално-правна страна, като се коментират обективните и субективни признаци на нарушението съгласно законодателството, като отново се сочи, че се касае за Рамков договор, а не за отделни договори, визирани в процесната Заповед на КЗП, излагат се и аргументи относно приложимостта на чл.28 от ЗАНН и в заключение се иска отмяна на НП.,

         В съдебно заседание въззиваемото дружество, редовно призовано,не изпраща представител .

        Представител на органа издал НП, не се явява в с.з,а е представил писмено становище.

        След преценка на доказателствата по делото, съдът възприе следната фактическа обстановка :

         НП е било издадено за това, че при направена проверка на 28.11.2017г. в гр. Берковица, ул. „Николаевска" №8, в обект -магазин МТЕЛ е установено след извършена проверка с КП № К-2631343/28.11.17г. било установено, че "Мтел" ЕАД не е изпълнил влязла в сила на 18.08.2016год. Заповед  №141/26.02.2015год. на Председателя на КЗП в търговски обект „Мтел магазин Берковица” .Със същата се забранява на дружеството да прилага нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68и, т. 4 във връзка с чл. 68з, във връзка с чл. 68г, ал. 4 във връзка с чл. 68г, ал. 1, която по смисъла на чл. 68в от Закона за защита на потребителите  е забранена, а именно: търговецът "Мтел" ЕАД да спира без правно основание услугите на потребителя по договорите, по които той е изряден платец, за да го принуди да заплати задълженията си по друг договор, за който е възникнал спор. Прието е било, че "Мтел" ЕАД налага извъндоговорни пречки на потребителя, когато той желае да упражни правата си по договора, по който е изряден платец, за да насърчи потребителя да заплати задълженията си по друг договор, за който е налице възникнал спор, за която практика има и издадена Заповед № 141/26.02.15г. на Председателя на комисия за защита на потребителите, потвърдена с влязло в сила решение № 9525/18.08.16г. на Върховен административен съд на РБ.Установено е,че търговецът „Мтел”ЕАД е спрял интернет услуга на адрес в гр.Берковица,ул.”Ком” №25,ет.1 по сключен с потребителката И. Иванова Стефчова договор №МН 44399/19.03.2015год. и допълнително споразумение за изменение на договора от 08.02.2016год. по който е изряден платец.Услугата е спряна на 10.09.2017год.,а е активирана едва на 05.12.2017год. след извършената проверка.През този период потребителката е била лишена да ползва услугата,която е заплатила в срок.

        В хода на съдебното производство се установи, че в КЗП е постъпила жалба с вх. № М- 03- 256/26.09.17г. от И. Иванова Стефчова от гр. Берковица. В жалбата потребителят описва, че има  сключен договор №500081688 на 28.07.2017год. като е пожелала да бъдат прекратени сключените с „Близу Медия енд Броудбенд” ЕАД 2 броя договора с №МН 44399/19.03.2015год. за интернет услуга и №МН 57610/01.07.2016год. за телевизионна услуга като е пожелала ползваните услуги да бъдат прекратени и включени в новия договор.  Потребителят, чрез жалбата си информирал компетентните органи, че по договора с №500081688,сключен  на 28.07.2017год. е изряден платец ,но платените за месец август и септември такси са отнесени по партидите на старите договори и на 10.09.2017год. търговецът е спрял сигнала за предоставяните й услуги-телевизия и интернет поради това,че не е заплатила задълженията си по новия договор.

            Във връзка с изложеното твърдение била извършена проверка от служители на КЗП,  обективирана в КП № К-2631343/28.11.17г. в обект магазин Мтел, находящ се в гр. Берковица, ул. "Николаевска" № 8, стопанисван от "Мтел" ЕАД.

            По време на проверката е установено ,че внесените от потребителката суми с фискални бонове от 14.08.2017год. и 08.09.2017год. са във връзка с Договор №МН 44399/19.03.2015год.,поради което потребителката не е могла да узнае,че платените суми не са за сключения от нея последен договор.С писма с вх.№214М243/13.09.2017год. и  №220М348/27.09.2017год. потребителката е информирала за възникналия проблем.От страна на оператора „Мобилтел „ ЕАД са изготвени отговори до потребителката,с които операторът се извинява за причиненото неудобство и е уточнено,че посочените договори са прекратени,без да е посочено кога е сторено това.Тези отговори са предоставени на проверяващите по време на проверката,но услугата не е била възстановена.

На 08.12.2017год. при проверка на документи с ППД №К-088133 търговецът е предоставил писмо ,в което е посочил ,че е установена грешка на служител,който не е прекратил старите два договора при сключването на новия на 28.07.2017год.,издадени са кредитни сметки с които е сторнирал платените такси  и старите договори са прекратени.Така се установява,че търговецът е възстановил достъпа до услугите едва след извършената проверка,т.е. едва три месеца след подаване на жалбата  от 13.09.2017год.

        Предвид горното било прието , че "Мтел" ЕАД осъществява нелоялна агресивна търговска практика по смисъла на чл. 68и т.
4 във връзка с чл. 683 във връзка с чл. 68г, ал. 4 във връзка с чл. 68г, ал. 1 във връзка с чл.68 В от ЗЗП .

        Прието било, че търговецът "Мтел" ЕАД спира без правно основание услугите на потребител, по договора, по който той е изряден платец, за да го принуди да заплати задълженията се по друг договор, за който е налице възникнал спор. Прието било, че  "Мтел" ЕАД налага извъндоговорни пречки на потребителя, когато той желае да упражни правата си по договорите, по които е изряден платец, за да насърчи потребителя да заплати задълженията си по друг договор, за който е  налице възникнал спор,с което не е изпълнил влязлата в сила заповед №141/26.02.2015г. на председателя на КЗП.

         Въз основа на  събраните в хода на проверката доказателства било прието за  установено, че случаят касае същата  нелоялна  агресивна  търговска  практика и  е налице неизпълнение от страна на "Мтел" ЕАД на влязла в сила заповед на председателя на КЗП, забраняваща прилагането на нелоялна агресивна търговска практика. Датата на извършване на нарушението била приета за 10.09.17г. Място на извършване на нарушението било прието за  гр. Берковица ,а достъпът  до услугите на потребителя бил прекратен на 10.09.17г.  и дата на установяване на нарушението е 28.11.17г.

          Предвид горното бил съставен АУАН в отсъствие на нарушителя, за това че "Мтел" ЕАД не се е съобразил с разпоредбата на чл. 210в от ЗЗП и не е изпълнил (не е спазил) влязла в сила Заповед № 141/26.02.15г. на Председателя на КЗП и не е преустановил използването на нелоялна агресивна търговска практика по смисъла на ЗЗП. АУАН бил надлежно връчен на Ивелина Богданова Йосифова на 18.04.2018г. на основание чл.233 ал.4 от ЗЗП.

          Срещу  АУАН било  направено възражение, което АНО не приел, тъй като приел, че  нарушението е установено по безспорен начин и предвид липсата на спорни обстоятелства приел, че не следва да бъде провеждано разследване по реда на чл.52, ал.4 от ЗАНН.

          С оглед на така установената фактическа обстановка, административно-наказващият орган  и преди него актосъставителят приел, че  от правна страна е нарушена разпоредбата на чл.210в във връзка с чл. 68 л, ал. 1 от Закона за защита на потребителите. Нарушението е извършено за първи път, поради което било издадено НП, предмет на настоящата въззивна проверка.

          Съдът напълно кредитира показанията на свидетелите , тъй като същите са последователни, непротиворечиви и кореспондиращи с писмените доказателства по делото.

          Съдът кредитира и писмените доказателства по делото, тъй като същите са непротиворечиви по между си.

          Гореописаната фактическа обстановка безспорно се установи от показанията на свидетелите Л.,Л. и Ц., дадени в с.з., както  и от писмените материали по преписката и от всички  приети по делото писмени доказателства, които съдът кредитира напълно, като непротиворечиви по между си и взаимно допълващи се .

         След преценка на доказателствата по делото и след цялостната служебна проверка на акта, на основание чл.313 и чл.314 от НПК, вр. с чл.84 от ЗАНН, съдът счита следното :

          Проверяваният акт е издаден от упълномощен за това орган, издалото НП лице е компетентно.АУАН също е съставен от компетентен служител.

          АУАН и НП съдържат формално изискуемите реквизити от  разпоредбата на чл.57 ал.1т.5  и чл.42 от ЗАНН,  като правилно са били посочени и нарушените правни норми.

          Въпреки горното съдът счита, че в хода на АНП е допуснато съществено  нарушение на процесуалните правила.

         При съставяне на АУАН е допуснато процесуално нарушение , защото АУАН е съставен в отсъствие на нарушителя по чл.40 ал.2 от ЗАНН  този факт е упоменат в АУАН/л.18,  първите три реда /, връчен е на лице съобразно правилата на чл.233 ал.4 от ЗЗП/ видно от посоченото в АУАН лицето Ивелина Богданова Йосифова е в трудово правоотношение с „М-тел”ЕООД-мениджър,л.18 от делото/, в графите за нарушител и получил АУАН се е подписало едно и също лице – Ивелина Богданова Йосифова  с ЕГН **********, а в графа „възражение по акта „ е записано „ще бъдат  представени от „Мобилтел”ЕАД”. 

        Тоест в акта  за установяване на административно нарушение е отразено веднъж че е съставен при условията на чл.40 ал.2 от ЗАНН , втори път лицето Ивелина Богданова Йосифова , която е в трудово правоотношение с жалбоподателя  се е подписала и за нарушител , в графа възражения по акта също е записал че ще бъдат представени от  „Мобилтел”ЕАД”  и в последствие го у получила , защото й е връчен по реда на чл.233 ал.4 ЗЗП  . Последната не е надлежно упълномощена да представлява търговеца, а се намира в трудово-правни отношения с него,  и не е упълномощена да се подписва  за нарушителя , а още по вече АУАН изрично е записано ,че е съставен в отсъствие на нарушителя. АУАН е следва да бъде съставен в отсъствие на нарушителя на осн. чл. 40 ал.2 от ЗАНН, което да се отбележи в акта, което е сторено, а не да се подписва АУАН за нарушител лице което е в ТПО с жалбоподателя ,тъй като то няма представителна власт.  

        Специалната разпоредба на чл. 233 ал.4 от ЗЗП въвежда облекчената възможност акта да се връчи и на лице, което се намира в търговския обект и е в граждански или трудови отношения с лицето, срещу което е издаден. Разпоредбата касае връчването на съставения акт. А установяването на нарушението става със съставянето на акта и затова се подчинява на общите правила на ЗАНН, видно от препращащата разпоредба на чл.233 ал.3 от ЗЗП и следва да стане в присъствието на представляващия търговеца или упълномощено от него лице, а лицето  Ивелина Богданова не е упълномощена за това .Още повече в случая вместо само връчване, е извършено и подписване на АУАН от  И.Богданова като „нарушител“ и то на две места в съставения акт, което е равнозначно на извършено предявяване на акта на физическо лице, което е различно от представляващия търговеца, който има представителна власт , срещу което е съставен АУАН. По този начин е допуснато съществено процесуално нарушение, като АУАН е подписан от И.Богданова, която  е в ТПО с търговеца -нарушител и на която не са били делегирани правомощия да представлява  търговеца, да получава покани за съставяне на АУАН и да се подписва в графа нарушител по АУАН  .

          Разпоредбите, изискващи предявяването на акта лично на нарушителя, който в случая е търговско дружество и  се представлява от изпълнителни директори са императивни и неспазването им сериозно ограничава възможността за реализиране защитата на санкционираното лице, както с оглед произтичащите от връчването права и задължения (чл.44 от ЗАНН), така и с оглед функциите на акта в административно-наказателното производство. Тази съществена нередовност на акта, не би могла да бъде санирана .  Затова съставянето на акта в отсъствието на нарушителя и подписването му в графа „нарушител” от лице без представителна власт съставлява съществено процесуално нарушение, засягащо правото на защита на наказаното лице.  Горепосочените пороци не биха могли да бъдат санирани от настоящата въззивна инстанция и лишават съда от възможността да прецени налице ли е нарушение, правилно ли е квалифицирано същото и правилно ли е приложена санкционната норма. Горното налага правния извод за незаконосъобразност на НП и отмяна на същото на това основание, без съдът да се произнася по  съществото на спора. На основание гореизложеното, съдът счита жалбата за основателна, а НП за неправилно и незаконосъобразно, поради което и следва да бъде отменено на посочените по-горе основания.

Водим от горното и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН,

                                              

 Р Е Ш И  :  

ОТМЕНЯ НП №  К-0026326/ 22.05.2018г. на Директора на РД за областите Видин,Монтана и Враца към главна дирекция „Контрол на пазара” при КЗП, с което на търговеца „А1 България”-ЕАД-гр.София,   на основание чл.210 В  от Закона за защита на потребителите е наложена имуществена санкция в размер на 3000/ три хиляди/лева, за нарушение на чл.68 л ал.1  от Закона за защита на потребителите.

         Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд –Монтана в 14-дневен срок от получаване на съобщението.

 

                                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: