РЕШЕНИЕ

 

26.11.2012г.,гр.Берковица

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

РАЙОНЕН СЪД гр.Берковица…….……...наказателна колегия в  публично заседание на 26 октомври.......……..……………………….

през две хиляди и дванадесета година….…….……………………в състав:

                                                                         

                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЮЛИТА Г.

                                                    

при секретаря Т.Й.…….….……..………………и в присъствието на прокурора..……………………….……....…..като разгледа докладваното от съдията Г. .………………………..….………..АН дело 406 по описа за 2012г…………………………………....и за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по чл.59 и сл. от ЗАНН.

Жалбоподателят Б.Т.Б.-Л., е депозирала жалба против Наказателно постановление № 11010148/25.07.2012г. на Директора на АДФИ.

Със същото постановление е прието, че Б.-Л. е извършила нарушение по чл.32 ал.1,т.3 от НВМОП, поради което на основание чл.65 и чл.66 ал.2 от НВМОП и чл.32 ал.1 от ЗАНН й е наложено административно наказание „Глоба" в размер на 200 лева.

Жалбоподателката не е съгласна с това наказателно постановление, като счита, че както то, така и АУАН са издадени в грубо противоречие с разпоредбите на чл.42 и чл.57 ал.1 т.5 и т.6 от ЗАНН и при неправилно възприета фактическа обстановка, неясни мотиви и основание за издаването им.  Твърди, че наказващия орган не е спазил и срока по чл.34 от ЗАНН. С оглед изложеното, иска съдът да отмени обжалваното наказателно постановление, като незаконосъобразно.

В съдебно заседание жалбоподателката лично поддържа жалбата, като излага довод, че неправилно е наказана ,тъй като тя  не е  административнонаказателно отговорно лице.Развива доводи ,че  за изготвяне на необходимата документация и провеждане на всички процедури по провеждане на обществени поръчки във връзка с НВМОП и ЗОП е упълномощено лицето Антон Тошев –на длъжност „младши юрисконсулт „,което се явява упълномощено по смисъла на чл.8 ал.2  от ЗОП . Моли за отмяна на обжалваното наказателно постановление на посочените по-горе основания.

Ответникът Агенция за държавна финансова инспекция- София, чрез пълномощника си- гл.юрисконсулт Д.Добрилов, поддържа, че жалбата следва да бъде отхвърлена, като неоснователна, а наказателното постановление потвърдено.

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, приема за установено от фактическа страна следното:

 Б.Т.Б.-Л. ***, в качеството си на възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от Закона за обществените поръчки (обн. ДВ бр. 28/2004г,... изм. ДВ. бр.82 от 16 Октомври 2009г.), на 16.03.2011 г. в гр.Вършец е сключила договор № BG161РООО1 /4.1-01/2007/054-S-11/16.03.2011г.с „Понсстройинженеринг" ЕАД гр. Бургас, с предмет „Ремонт на сградата на бившето НУ „Св. Св. Кирил и Методий" в гр. Вършец" на стойност 629257,49 лв. (524381,24 лв. без ДДС) след проведен открит конкурс, без участникът, определен за изпълнител да е представил определената в обявлението за малка обществена поръчка гаранция за изпълнение на договора, която е в размер на 25170,29 лв. ( 4% от стойността на договора с ДДС).

Съгласно разпоредбата на чл.З, ал.1, т.З от Закона за обществените поръчки (Обн. дв. бр.2% от 6 Април 2004г., е сила от 01.10.2004 г., изм. ДВ. бр.82 от 16 Октомври 2009г.), строителството е обект на обществена поръчка, възлагането, на която на стойност до 2 150 000 лв. без ДДС, на основание чл.З, ал.2 и чл.1, ал.2, т. 1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки - НВМОП (Обн. ДВ. бр.84 от 27 Септември 2004г„ изм. ДВ. бр.34 от 8 Май 2009г.) се осъществява чрез открит конкурс.

На 09.07.2010 г. с Решение № 280 на кмета на община Вършец - Б.Т.Б.- Л. е открита процедура за възлагане на малка обществена поръчка чрез открит конкурс с прогнозна стойност 675 000 лв. без ДЦС и предмет: „Ремонт на сградата на бившето НУ „Св.СВ. Кирил и Методий" в гр. Вършец, чрез обновяване и мадернизация на образователната инфраструктура", който се осъществява с финансовата подкрепа на оперативна програма регионално развитие 2007-2013 г., съфинансирана от Европейския съюз чрез европейския фонд за регионално развитие. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие.

Обявлението за обществената поръчка е изпратено с писмо изх. № 2979 от 09.07.2010 г. до Агенцията по обществени поръчки за публикуване в Регистъра за обществени поръчки, съгласно изискванията на чл. 35, ал. 1 от НВМОП (изм. ДВ. бр.34 от 8 Май 2009г.), като със същото е определен краен срок за получаване на оферти - 20.08.2010 г.

Към 20.08.2010 г. са постъпили предложения от осемнадесет фирми. Предложенията са заведени в регистър, като върху тях е отбелязан поредният номер, датата и часът на получаването.

След изтичане на срока за подаване на оферти (20.08.2010 г.), със Заповед № 318 от 23.08.2010г. кметът на община Вършец Б.Б.-Л. е назначила деветчленна комисия, в това число правоспособен юрист, представители от списъка на АОП, както и резервни членове, която на същата дата да разгледа, оцени и класира получените предложения, което в съответствие с 37, а 1. 1 от НВМОП.

Назначената със Заповед № 318/23.08.2010 година на кмета на община Вършец комисия е разгледала и оценила в съответствие с утвърдената от възложителя методика, класирайки:

„Понсстройинженеринг" ЕАД    92,86 т.

„Енерго ремонт строй" ЕООД    89,52 т.

„Стратиеви 2003" ООД                85,19 т.

Кметът на община Вършец е обявил с Решение № 347/15.09.2010 г. класирането на участниците в процедурата, като е определил за изпълнител на поръчката класираната на първо място от комисията фирма „Понсстройинженеринг" ЕАД гр. София. Същото е обжалвано, относно неговата законосъобразност пред Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) от „Интерпром" ЕООД , гр. София, „Главболгарстрой" АД, гр. София, „Термикс ЕС" ООД, гр. Пазарджик и „Енерго ремонт строй" ЕООД, гр. София.

Решението на Комисията за защита на конкуренцията е обжалвано пред Върховния административен съд.

На 17.02.2011 г. Върховният административен съд на Република България с Решение № 2470 ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1349/28.10.20Юг., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № K3K-829/830/836/893/2010r.

На 16.03.2011 г. Община Вършец, представлявана от кмета Б.Т.Б.- Л. и главният счетоводител - Красимира Стефанова Тачева сключва договор № BG161P0001/4.1-01/2007/054-S-11 с „Понсстройинженеринг" ЕАД гр. Бургас, с предмет „Ремонт на сградата на бившето НУ „Св. Св. Кирил и Методий" в гр. Вършец" на стойност 629257,49 лв. (524381,24 лв. без ДЦС).

Преди подписване на договора изпълнителят е представил банкова гаранция от 07.03.2011г. в размер на 20975,25 лв.

          На 06.02.2012г. Н.Т.Х.- старши финансов инспектор в Първи отдел „Извънпланова инспекционна дейност'' на АДФИ- София, съставила против жалбоподателя Б.-Л. Акт за установяване на административно нарушение №11010146. В него актосъставителят посочва, че жалбоподателя Б.Т.Б. - Л., в качеството си на Кмет на Община Вършец и възложител по смисъла на чл.7 т.1 от ЗОП във връзка с чл.8 ал.2 от ЗОП на 16.03.2011 г. в гр.Вършец е сключила договор № BG161РООО1 /4.1-01/2007/054-S-11/16.03.2011г.с „Понсстройинженеринг" ЕАД гр. Бургас, с предмет „Ремонт на сградата на бившето НУ „Св. Св. Кирил и Методий" в гр. Вършец" на стойност 629257,49 лв. (524381,24 лв. без ДДС) след проведен открит конкурс, без участникът, определен за изпълнител да е представил определената в обявлението за малка обществена поръчка гаранция за изпълнение на договора, която е в размер на 25170,29 лв. ( 4% от стойността на договора с ДДС). Внесената  банкова гаранция от 07.03.2011г. е  в размер на 20975,25 лв.

       Съгласно  т. III.1.1. от обявлението за малка обществена поръчка «Изискуеми депозити и гаранции» възложителят е определил, че гаранцията за изпълнение е в размер на 4% от стойността на договора за CMP с ДДС, което в случая е в размер на 25170,29 лв. Четири % от стойността на договора за CMP с ДДС са определени и в Раздел 4 от утвърдената от възложителя Документация за участие в открития конкурс Възложителят е подписал договора с участника, определен за изпълнител, без същият да е представил определената в обявлението гаранция за изпълнение на договора в размер на 4% от стойността на договора с ДДС.

       С деянието си Л. е  нарушила разпоредбата на чл.32,ал.1,т.3 от НВМОП. В съставения АУАН е посочено, че нарушението е извършено за първи път. Изчерпателно са изброени доказателствата, въз основа на които е констатирано нарушението от актосъставителя. Актът бил изготвен в присъствието на двама свидетели и на жалбоподателя, като е подписан от тях и връчен на нарушителя.

На 25.07.20121 г., въз основа на горепосочения АУАН, наказващият орган-Директор на АДФИ-София, издал атакуваното Наказателно постановление №11010164, с което на жалбоподателя за горепосоченото нарушение на разпоредбата на чл.32 ал.1,т.3 от НВМОП, на основание чл.65 и чл.66 ал.2 от НВМОП и чл.32 ал.1 от ЗАНН й наложил административно наказание „Глоба" в размер от 200 лева.

Препис от постановлението било връчено на жалбоподателката  на 10.08.2012г„ като жалбата против него е подадена чрез наказващия орган.

За изясняване на обстоятелствата по делото, в качеството на свидетели бяха допуснати и разпитани актосъставителя Н.Т.Х. и свидетелите подписали акта за установяване на административно нарушение- О.Ч. и А.П..

В своите показания актосъставителят Х. обяснява,че жалбподателката Б.-Л. *** е сключила договор № BG161РООО1 /4.1-01/2007/054-S-11/16.03.2011г.с „Понсстройинженеринг" ЕАД гр. Бургас, с предмет „Ремонт на сградата на бившето НУ „Св. Св. Кирил и Методий" в гр. Вършец" на стойност 629257,49 лв. (524381,24 лв. без ДДС) след проведен открит конкурс, без участникът, определен за изпълнител да е представил определената в обявлението за малка обществена поръчка гаранция за изпълнение на договора, която е в размер на 25170,29 лв. ( 4% от стойността на договора с ДДС). Внесената  банкова гаранция от 07.03.2011г. е  в размер на 20975,25 лв.

С това тя нарушила разпоредбата на чл.32 ал.1,т.3 от НВМОП. Двамата разпитани по делото свидетели- Ч. и П., посочват, че единствено са били свидетели по съставяне и връчване на акта на нарушителя.

При така установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:

Производството е по чл.59 и сл. от ЗАНН. Подадена е жалба от лице, на което по реда на ЗАНН е наложена санкция за деяние, третирано като нарушение по НВМОП. Жалбата е подадена пред компетентен за това съд, спазени са общите и специални изисквания на ЗАНН и НПК в тази насока, поради което съдът разгледа жалбата по същество.

При издаване на Акт за установяване на административно нарушение от 06.02.2012г. съдът не констатира нарушения в процедурата по чл.36 и сл. от ЗАНН. Актът е съставен от служител на АДФИ, в присъствието на двама свидетели, присъствали и при връчването му на нарушителя.

В така изготвения акт, в съответствие с изискванията на чл.42 т.4 от ЗАНН е направено описание на нарушението и обстоятелствата при които е било извършено то. Посочено е в акта и че жалбоподателката е извършила деяние, с което е нарушила разпоредбата на чл.8 ал.4 от НВМОП. Актът е подписан от актосъставителя, свидетелите и нарушителя.

Във връзка с така съставения АУАН, на 25.07.2012 г. Директора на АДФИ издал атакуваното в настоящото производство Наказателно постановление №11010146, в което в съответствие с разпоредбата на чл.57 ал.1 т.5 от ЗАНН е описал нарушението на чл.32 ал.1,т.3 от НВМОП, както и обстоятелствата при които то е извършено. Изрично е посочено, че за допуснатото от Л. нарушение й се налага административно наказание по чл.65 от НВМОП и чл.32 ал.1 от ЗАНН „Глоба" в размер на 200 лева.

С оглед на изложеното съдът счита ,че направените от жалбоподателя възражения за допуснати нарушения при изготвянето на АУАН са неоснователни.

На първо място съдът счита, че възложител по ЗОП на основание чл. 7, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 19, ал. 3, т. 2 от Закона за администрацията е кметът на общината, като орган на местната изпълнителна власт. Законът за обществените поръчки е нормативният акт, който е регламентирал цялостното провеждане на процедурите по възлагане на обществени поръчки. Този закон е определил кмета на общината като субект - възложител на обществена поръчка, когато става дума за изразходване на общински средства. Няма спор по делото, че правомощията на кмета на общината като орган на местната изпълнителна власт са регламентирани в ЗМСМА. Този закон е общия законов нормативен акт. който е регламентирал статута и правомощията на кмета на общината. В случая ЗОП е специалния закон, в който - чл. 1 "определя принципите, условията и реда за възлагане на обществени поръчки с цел осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение". Този закон е възложил определени права и задължения на кмета на общината като възложител. В този смисъл съдът счита, че са неоснователни твърденията от жалбоподателката по оспорването, че не тя, а упълномощеното лице  се явява възложител на обществената поръчка.

     На следващо място неоснователно е възражението на жалбоподателя за неспазване на срока за съставяне на АУАН по смисъла на чл.34 от ЗАНН. Жалбоподателката навежда доводи, че АУАН е съставен на 06.02.2012г, тоест след 6 – месечният срок от откриване на нарушителя, поради което същият се явява издаден в нарушение на чл.34 ал.2 от ЗАНН във връзка с чл.66 ал.1 от НВМОП /отм/.        В чл.127 ал.1 от ЗОП е предвидено, че актовете за установяване на нарушения по този закон се съставят от длъжностни лица на Агенцията за държавна финансова инспекция в срок 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит от органи на агенцията, но не по-късно от три години от извършването му, като същият текст е преповторен и в разпоредбата на чл.66 ал.1 от НВМОП. Тъй като специалните норми намират приложение пред общите, тези срокове са релевантни в настоящият случай за образуване на административно-наказателно производство.

 Безспорно е установено, а не се спори и между страните, че договора е сключен на 16.03.2011год., тоест жалбоподателката е извършила нарушението на 16.03.2011г. От тук следва извода, че на 16.03.2014г. ще изтече срокът, след който административнонаказателната отговорност следва да се изключи.

     Съдът намира възражението на административнонаказаното лице, че към датата на издаване на атакуваното НП, Наредба за ВМОП е отменена с §2 от ПМС № 38 от 23.02.2012г. за изменение и допълнение на нормативните актове на МС и че е отпаднало препращането на чл.65 от Наредбата към общата административно- наказателна разпоредба на чл.32 от ЗАНН за неоснователно .Безспорно е налице отпадане на НВМОП,но след изменението на ЗОП и отпадането на въпросната наредба съществува  чл.59 от ЗОП,идентичен като съдържание с нормата на чл.32,ал.1,т.3 от НВМОП /отм./,  а именно: „Кандидатът или участникът представя гаранция за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, а определеният изпълнител представя гаранция за изпълнение при подписването на договора.(2) Възложителят определя условията и размера на гаранцията за участие в абсолютна сума, но не повече от 1 на сто от стойността на поръчката.(3) (Изм. - ДВ, бр. 52 от 2010 г.) Възложителят определя условията и размера на гаранцията за изпълнение на договора като процент от стойността на обществената поръчка, но не повече от 3 на сто от стойността на поръчката.

След като в закона е въведено изискването, което е нарушено и за което е наложено съответно наказание,не е налице по-благоприятен закон по смисъла на чл.3 от ЗАНН . В този смисъл е и постоянната съдебна практика на Амдинистративен съд – Монтана, арг. Решение от 11.05.2012г. по КАНД № 188/2012г,Решение от 18.09.2012г. по КАНД № 379/2012г. и Решение по КАНД № 393 / 2012г.

     Предвид гореизложеното съдът намира, че описаното деяние в съставеният против жалбоподателя акт съдържа всички обективни и субективни признаци на административно нарушение по смисъла на чл.6 от ЗАНН и осъществяват както от субективна така и от обективна страна  състав на административно нарушение по НВМОП, за което жалбоподателката основателно е била санкционирана.

      Ето защо съдът намира, че Б.Т.Б. - Л. е извършила посоченото административно нарушение.

   Съгласно  разпоредбата на чл.65 от НВМОП, за нарушаване на наредбата виновните лица се  наказват по чл.32 от ЗАНН, който пък предвижда наказание „Глоба" в размер от 100 до 2000 лева.

          Предвид гореизложеното правилно наказващият орган е санкционирал жалбоподателя. При определяне размера на наказанието административнонаказващият не е взел предвид целите на наказанието определени в чл.12 от ЗАНН, както и изискванията на чл.27 от ЗАНН-да отчита тежестта на конкретното нарушение, подбудите за неговото извършване и други смекчаващи или отегчаващи обстоятелства и имотното състояние на нарушителя, а също и обществената опасност на този вид административно нарушение, като е наложил наказание глоба в размер на 200лв.Нарушението ,за което е наказана жалбоподателката се явява първо такова,поради което  съдът намира, че наложеното наказание  глоба в размер на 200лв. следва да бъде намалено на 100.00 лева глоба.

Предвид гореизложените мотиви и на основание чл.63 ал.1 от ЗАНН Районен съд - Берковица

    

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ИЗМЕНЯВА Наказателно постановление № 11010148/25.07.2012г. на Директор на Агенция за държавна финансова инспекция град София, с което на Б.Т.Б. – Л. ***, с ЕГН **********, в качеството й на Кмет на Община Вършец е наложено административно наказание глоба в размер на 200лв. за извършено нарушение по чл.32,ал.1,т.3 от НВМОП /отм./ и на основание чл.32 ал.1 от ЗАНН във връзка с чл.65 и чл.66 ал.2 от Наредба за възлагане на малки обществени поръчки /отм. към настоящият момент/, като НАМАЛЯВА наказанието на 100.00 лева глоба.

          РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване по реда на АПК пред АС - Монтана в 14-дневен срок от съобщението на страните.

                                                        

 

                                  РАЙОНЕН СЪДИЯ: