Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

гр.Берковица, 13.12.2010г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Берковски районен съд, І състав, в публичното заседание на тридесети ноември през две хиляди и десета година в състав:

 

                                                             Председател: Калин Тодоров

 

при секретаря П. И., като разгледа докладваното от съдия Тодоров АН дело № 444 по описа за 2010 г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е образувано по жалба срещу наказателно постановление на Началника на Митница Лом и е с правно основание чл.59 и сл. от Закона за административните нарушения и наказания.

С Наказателно постановление № 114/06.10.2010г. Началникът на Митница Лом е наложил административни наказания - имуществена санкция в размер 50 000 лв. на основание чл.108а, ал.1 от ЗАДС и лишаване от право да упражнява търговска дейност за срок от един месец, считано от влизане в сила на наказателното постановление, на основание чл.124а, ал.1 от ЗАДС, на ЕТ ”Мимо Фърст – Л. ***, управляван и представляван от Л.Б. Г. - Н. с ЕГН **********, и е постановил отнемане в полза на държавата стоките, предмет на нарушението – общо 3 356 къса цигари с български акцизен бандерол на стойност 1 787, 69 лв., за това, че търговецът съхранява в търговски обект тютюневи изделия в нарушение на чл. 100а от ЗАДС, с което е осъществил нарушение на чл.108а, ал.1 във връзка с чл.100а, ал.1 от ЗАДС.

Недоволен от наложеното наказание е жалбоподателят ЕТ ”Мимо Фърст – Л. ***, който, чрез управителя си Л.Б. Г. - Найденова, обжалва Наказателното постановление в законоустановения срок. В жалбата, в съдебно заседание и в писмена защита, чрез процесуалния си представител, оспорва констатациите в акта за нарушение и наказателното постановление, като навежда доводи, че още преди извършване на проверката е взела решение за прекратяване на търговската си дейност в посочения търговски обект, за което е сключила договор за отдаване под наем с търговец, отговарящ на новите изисквания за търговия с тютюневи изделия, предвидила е извършването на съответния ремонт на обекта, като за целта е наела и работници, извършила е демонтаж на фискалната памет от касовия си апарат и впоследствие е декларирала прекъсване на регистрацията си като самоосигуряващо се лице в ТД на НАП, считано от 1.05.2010 година. Счита, че в хода на административното производство и налагане на наказанието, административно наказващия орган не е изпълнил задълженията си по чл. 53, ал. 1 от ЗАНН, като е приел липса на основания за приложението на чл. 28 от ЗАНН. Моли съда да отмени обжалваното наказателно постановление, като приеме, че не е налице административно нарушение, а ако прецени, че е налице такова нарушение, да приложи разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН, да отмени наложената имуществена санкция, като приеме, че с постановеното съдебно решение е отправено съответното предупреждение към нея.

Въззиваемата страна – Митница Лом, редовно призовани за участие в съдебно заседание, не изпращат процесуален представител. В писмена защита по делото, чрез старши юрисконсулт Рени Филипова, молят съда да потвърди обжалваното наказателно постановление.

Съдът, като взе предвид събраните по делото писмени и гласни доказателства, доводите на пълномощника на жалбоподателя и посочените основания в жалбата, намира за установено следното:

Жалбата е подадена в срока по чл.59, ал.2 от ЗАНН от лице имащо правен интерес от обжалване и като такава е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна по следните съображения:

На 01.05.2010г. служители на Митница Лом и РУП – Берковица извършили съвместна проверка за наличие на акцизни стоки в нарушение на ЗАДС в търговски обект – кафе-аперитив на ЕТ ”Мимо Фърст – Л. ***, управлявано и представлявано от Л.Б. Г.- Н.. Проверяващите констатирали, че обекта е отворен - от вън имало масичка, около която седели 1-2 граждани, а вътре в обекта имало жена, която почиствала. Служителите влезли в обекта, представили се, попитали за собственика на обекта и жената, която почиствала, извикала Л.Б.. Проверяващите установили, че на рафтовете с изложени стоки за продажба и под бар-плота в обекта са поставени цигари с български акцизен бандерол. Същите попитали собственичката на обекта дали е подала заявление за издаване на разрешение по реда на чл.114 от ППЗАДС в Митница Лом за търговия с тютюневи изделия и последната отговорила отрицателно. Казала също, че обекта не работи, тъй като фирмата спира дейността си и друга фирма ще продължи дейността в обекта. За извършената проверка служителите на място съставили Протокол № 303/000105/01.05.2010г., като стоките - предмет на нарушението - общо 3 356 къса цигари на стойност 1 787, 69 лв., описали и иззели с опис № 0000101/303/01.05.2010г.

На 22.06.2010г. в Митница Лом в присъствието на Л.Б. Г. - Н. и свидетелите М.Л. и Р.М. – митнически служители, Н.Л.И. ***, съставил акт за установяване на административно нарушение № 97 от същата дата на ЕТ ”Мимо Фърст – Л. ***, за нарушение на разпоредбата на чл.108а, ал.1 във вр. с чл.100а, ал.1 от ЗАДС. Актът за нарушение веднага бил връчен на Л.Б., като същата депозирала възражения по направените констатации. Въз основа на този акт е издадено обжалваното наказателно постановление.

Изложената фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на показанията на разпитаните свидетели Н.И., М.Л. и Р.М., както и от приетите по делото и изброени по-горе писмени доказателствени средства. Първият от свидетелите, дал показания под страх от наказателна отговорност, установява обстоятелства относно времето, мястото и начина на извършване на нарушението. Няма данни по делото, които да създават съмнения относно неговата обективност и безпристрастност или да сочат на наличието на мотив да набедят санкционираната в нарушение, което не е извършила. Съдът кредитира в цялост показанията на посочения свидетел като обективни и безпристрастни, тъй като те са пълни, логични, последователни и непротиворечиви помежду си и се подкрепят от приетите по делото писмени доказателства.

          По искане на жалбоподателката в хода на съдебното следствие беше допуснат и разпитан в качеството на свидетел В.И., чиито показания в една част съда също цени като обективни и безпристрастни, тъй като са в унисон с показанията на свидетеля Н.И.. От неговите показания става ясно, че една седмица преди 01.05.2010 г. бил нает от Л.Б. да прави ремонт на търговския обект. На 01.05.2010г. същият отишъл в обекта и изнесъл масите на вън, за да ги шлайфа. Тъй като трябвало да дойде бояджия, за да боядисва, докато го чакали майката на собственичката му направила едно кафе и той седнал на маса от вън, за да го изпие. Тогава дошли проверяващите и извършили проверката. Съдът не кредитира показанията на този свидетел само в частта им, в която същият твърди, че в обекта не е имало стоки, че рафтовете били празни и заведението било подготвено за ремонт, тъй като същите противоречат не само на показанията на свидетеля Н.И., но и на приетите по делото писмени доказателства – протокола от 01.05.2010г. и описа на иззетите стоки от същата дата, в който подробно са описани намерените в помещението цигари.

По делото са представени и приети още като писмени доказателства Разрешение за търговия с тютюневи изделия № 15, п.10, т.V, стр.13, об.1/17.01.2003г. издадено от Община Берковица за ЕТ ”Мимо Фърст – Л. ***, протокол за демонтаж на фискална памет от 30.04.2010г. на търговски обект – кафе-аперитив в гр.Берковица, ..., лист с входящ № 1212 от 03.05.2010г. на ТД, гр.В. Търново, офис Монтана за подадена декларация за регистрация на самоосигуряващо се лице, договор за отдаване под наем на недвижим имот от 10.05.2010г., сключен между Л.Б. Гоцова, като наемодател, и ЕТ „Кестен-Божидар Гоцов”, гр.Берковица, като наемател. Представени са също в съдебното заседание и две обобщени оборотни ведомости на ЕТ ”Мимо Фърст – Л. *** за периода 01.01.2010г. – 29.04.2010г.

При така установените факти, от правна страна съдът намира за обосновани следните правни изводи:

Налице е съставомерност на извършеното деяние и нарушението е безспорно доказано.

С разпоредбата на чл.100а от ЗАДС се забранява продажбата, съхранението и предлагането на тютюневи изделия от търговци, които не са регистрирани по чл. 96, ал. 1 или чл. 100, ал. 1 от Закона за данък върху добавената стойност и не притежават разрешение за продажба на тютюневи изделия. В преходните и заключителни разпоредби на ЗИД на ЗАДС § 87 (в сила от 1.12.2009 г. - ДВ, бр. 95 от 2009 г.) е предвидено изключение за задължените лица по чл. 100а от ЗАДС, които към датата на влизане в сила на този закон притежават разрешение за търговия с тютюневи изделия, издадено по реда на Закона за тютюна и тютюневите изделия, в срок до 30 април 2010 г. същите следва да подадат заявление до началника на митницата по местонахождение на търговския склад или обект за издаване на ново разрешение, като до получаване на разрешението или на отказа за неговото издаване продължават да осъществяват дейността си.

Жалбоподателката не е от лицата, визирани в тази хипотеза, тъй като, макар и да е притежавала разрешение по ЗТТИ, същата не е подала заявление за издаване на ново разрешение до началника на митницата, поради което не е могла да се ползва от изключението на ал.2 от § 87 от ПЗР на ЗИД на ЗАДС - до получаване на разрешението или на отказа за неговото издаване да продължи да осъществява дейността си.

Безспорно се установи по делото, че в деня на проверката – 01.05.2010г., по стелажите за продажба и под бар-плота в търговски обект – кафе-аперитив на ЕТ ”Мимо Фърст – Л. ***, стопанисван от жалбоподателя ЕТ ”Мимо Фърст – Л. ***, е имало общо 3 356 къса цигари с български акцизен бандерол, както и че търговеца не е бил регистриран по чл. 96, ал. 1 или чл. 100, ал. 1 от ЗДДС и не е притежавал разрешение за продажба на тютюневи изделия, издадено от компетентен орган, нито пък е подал заявление до началника на Митница Лом за издаване на ново разрешение. Налице са елементите на състава на административното нарушение, визирано в чл.100а, ал.1 от ЗАДС. Същото е констатирано от служител на Митница Лом и се установи и доказа по несъмнен и категоричен начин в процеса.

Неоснователни са възраженията на жалбоподателката, наведени в писмената защита, че намерените в помещението цигари с бандерол вече не са имали качеството на "продавана или съхранявана стока", тъй като са били редовно изписани като такива още на 29.04.2010г. с оборотните ведомости и на практика са имали статут на продадени, както и че помещението, в което е извършена проверката не е имало статут на "търговски обект", тъй като не е било отворено за клиенти и е било „бивш” търговски обект. Представените писмени доказателства в подкрепа на тези твърдения - лист с входящ № 1212 от 03.05.2010г. на ТД, гр.В. Търново, офис Монтана за подадена декларация за регистрация на самоосигуряващо се лице, договор за отдаване под наем на недвижим имот от 10.05.2010г. и обобщени оборотни ведомости за периода 01.01.2010г. – 29.04.2010г. са изготвени след извършване на проверката и съдът счита, че това е направено именно с оглед на настоящия процес в подкрепа на защитната теза на жалбоподателката. Следва да се отбележи също, че обстоятелствата, които удостоверяват тези документи, вкл. и отразените в протокола за демонтаж на фискална памет от 30.04.2010г. такива, не доказват изгубване на качеството „търговец”, по смисъла на чл.100а, ал.1 от ЗАДС, на жалбоподателката, нито пък качеството „търговски обект”, по смисъла на чл.108а от ЗАДС, на кафе-аперитива, находящ се в гр.Берковица, ....

Отделно от изложеното, дори и да се приеме тезата на жалбоподателката, че към момента на проверката обекта не е извършвал търговска дейност, то този факт е ирелевантен към настоящия случай. Видно от АУАН и атакуваното НП, жалбоподателката е санкционирана затова, че съхранява въпросните тютюневи изделия без разрешение, а не затова, че ги продава, а факта на съхранението е безспорно установен от доказателствата по делото. По тази причина, неотносим към предмета на делото, според съда, е приложеният от жалбоподателката протокол за демонтаж на фискална памет от 30.04.2010г., тъй като същият не може да бъде доказателство, че търговеца не е извършвал търговска дейност в проверявания обект към момента на проверката.

С оглед изложеното, съдът намира, че в съставения акт за установяване на административно нарушение са отразени действителните факти и обстоятелства, относно нарушение на чл.108а, ал.1 във вр. с чл.100а, ал.1 от ЗАДС. При съставяне на акта за нарушение не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, визирани в чл. 36 - 46 ЗАНН, които да водят до ограничаване правото на защита на жалбоподателката.

При издаване на наказателното постановление обаче, съдът счита, че административно наказващия орган не е проверил дали са налице условията за прилагане разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН. Действително, обществените отношения, които регулира ЗАДС са от особена обществена важност, но това не може да игнорира задължението на административно-наказващия орган за индивидуална преценка на всеки отделен случай, с оглед обществената опасност на конкретното деяние и на конкретния нарушител. Именно тази преценка за маловажност следва да се прави на база фактическите данни по конкретния казус - вида на нарушението, начина на извършването му, вида и стойността на предмета му, наличието и размера на настъпилите вредни последици, степента на обществена опасност, моралната укоримост на извършеното и т. н., като се отчитат същността и целите на административно-наказателната отговорност.

В конкретния случай формата на изпълнителното деяние – „съхраняване” в търговски обект на тютюневи изделия, съдържа и изразява различна степен на обществена опасност в сравнение с останалите форми на изпълнително деяние – „предлага” и „продава”, макар и законодателя да не е разграничил отделните хипотези на чл.108а, ал.1 и чл.100а ЗАДС или пък още по-малко да е обвързал различните хипотези с различни санкции.

Приложението на чл.28 ЗАНН зависи и от продължителността на нарушението, т.е. от това колко време административно-наказателно отговорното лице с действията си е извършвало нарушението. Визираните разпоредби, съдържащи хипотезата „съхраняване в търговски обекти на тютюневи изделия” не могат (и не е нужно) да обхванат всички възможни случаи, но административно-наказващият орган, чрез тълкуването на закона и анализа на фактите, във всеки конкретен случай може и е длъжен да изясни в какъв период след изгубване на правото (изтичане на срока на разрешението) да продава, съхранява и предлага тютюневи изделия търговецът е продължил да извършва посочените действия.

В конкретния случай от представеното по делото Удостоверение № 15/2003г. на Община Берковица се установи, че жалбоподателката, в качеството си на ЕТ "Мимо-Фърст – Л. Гоцова", е имала съответното разрешение за търговия с тютюневи изделия, което е било валидно за осъществяване на търговия с цигари до 30.04.2010г. по силата на § 87 (в сила от 1.12.2009 г. ДВ, бр. 95 от 2009 г.), ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗАДС (ДВ, бр. 95 от 2009 г., в сила от 1.01.2010 г.). Проверката е извършена на 1.05.2010г. в 10 часа - първия възможен ден след изтичане срока на подновяване на разрешителните за продажба на тютюневи изделия или за прекратяване на продажбите от търговци, които не са депозирали заявление за продължаване на правото да търгуват с тютюневи изделия. Следователно, визираното в акта нарушение от страна на жалбоподателката е продължило само 10 часа. При една правилна, обективна и задълбочена преценка по реда на чл. 53 от ЗАНН, административно-наказващия орган е следвало да отчете наличието на този факт, обуславящ приложението на чл. 28 от ЗАНН, да не налага наказание на нарушителя, а да го предупреди устно или писмено, че при ново нарушение ще бъде санкциониран. 

С оглед горното, съдът намира обжалваното наказателно постановление за незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено, а съставеният акт за административно нарушение да се третира като писмено предупреждение на жалбоподателката по смисъла на чл. 28 от ЗАНН.

          Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, съдът

         

Р        Е       Ш      И :

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 114/06.10.2010г. на Началника на Митница Лом, с което е наложил административни наказания - имуществена санкция в размер 50 000 лв., на основание чл.108а, ал.1 от ЗАДС, и лишаване от правото да упражнява търговска дейност за срок от един месец, считано от влизане в сила на наказателното постановление, на основание чл.124а, ал.1 от ЗАДС, на ЕТ ”Мимо Фърст – Л. ***, управлявано и представлявано от Л.Б. Г. - Н. с ЕГН **********, и е постановил отнемане в полза на държавата на стоките, предмет на нарушението – общо 3 356 къса цигари с български акцизен бандерол на стойност 1 787, 69 лв., за нарушение на чл.108а, ал.1 във връзка с чл.100а, ал.1 от ЗАДС, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

 

Решението може да се  обжалва пред Административен съд Монтана в 14-дневен срок от съобщението му на страните.

                                                                     

                                                       РАЙОНЕН СЪДИЯ: